学界 | 重要期刊法理论文刊载情况报告（9-12月·法学类C扩）

法学类C扩

2020年9-12月

北方法学（双月刊）：4篇

1.司法执行力的文化影响机理探析

季金华，南京师范大学法学院教授、博士生导师，中国法治现代化研究院研究员

摘要：司法执行力深受文化心理的影响,信任心理是司法裁判顺利执行的前提,畏惧心理是司法裁判能够执行的基础,逃避心理是司法裁判难以执行的消极因素,对抗心理是司法裁判执行受阻的直接动因；司法执行力深受文化观念的影响,当事人、社会公众、法官、执行人员对司法过程、司法结果的文化认识是左右执行程序、影响司法执行效果的重要文化要素;司法执行力受文化意识的影响,当事人的自觉执行意识是司法执行取得理想效果的文化动因,执行人员的能动执行意识是执行高效原则的必然要求,其他机关协助执行的文化意识是司法执行顺利开展的有力保障。

关键词：司法权威；司法执行力；文化影响

2.论作为“无支配自由”的法治——合法性原则及法治的条件

张超，山东工商学院法学院副教授

摘要：法治相对于人治的优点在于免于专断,它许诺了一种无支配自由的理想,从中可以导出以共同善为旨归的实质合法性原则,否则法律本身就成为专断的表现,从而远离法治的无支配理想。另一方面,祛除专断要求在程序上克服不受控制的权力实施,法律统治的可能性因而要依凭政体形式、权力制衡、程序论辩等制度条件。此外,由于专断具有不可问责的特征,因而法治的实现还要求公民能够信任法治并透过行动对官员积极问责,这可称之为法治的文化条件。最后,法治在其性质属性上具有政治善、共同善、基本善以及内在的善之多重面向,这强化了无支配自由作为法治理想的吸引力,特别是对现代多元社会的普遍吸引力。

关键词：法治；无支配自由；专断；合法性原则；法治的条件

3.二元法治观的价值困境及方法论应对

冯雷，中国人民大学法学院博士研究生，美国加州大学伯克利分校联合培养博士生

摘要：价值诉求的不同造成了形式法治与实质法治之间的反复辩驳,也造成了二元法治观的价值困境。形式法治追求法的安定性价值,排除了正确性价值；实质法治虽给予法的正确性以足够关注,却无法提供平衡法律体系封闭与开放、安定性与正确性之间的方法。解决二元法治观的价值困境,既要认识到法治是内涵双重价值的整全性实践,还要在方法论上证成法治,在立法和司法上借由法律方法的理性论证最大限度地实现安定性价值与正确性价值的平衡。

关键词：法治价值；形式法治；实质法治；法律方法

4.制度变迁史视域下人工智能法律主体地位的法理诠释

郭剑平，广西师范大学法学院教授、博士生导师，广西地方法治与地方治理研究中心研究员

摘要：随着人工智能对政治体制、经济模式及文化图景影响的不断加强,关于人工智能法律问题的研究日渐显得兴趣盎然,其对传统法律主体理论的冲击加深了这一热度。对于人工智能是否具有法律主体地位,肯定观、否定观和有限人格观作了回应,但观点分别存在基本要件及构成要素不整全、论证理由与现实相悖、立场缺乏正当性的情形。通过制度变迁史的理论分析,审视法律主体地位的认定标准,从具备理性能力的实质要件、权利能力的形式要件及符合社会功能的价值取向三部分来证立人工智能的主体资格,各部分的具体论述能够对人工智能的主体性予以凸显。

关键词：法律主体；人工智能；理性能力；权利能力；社会功能

电子知识产权（月刊）：无

法律适用（半月刊）：3篇

1.律师慎言义务研究

张国全，大连海事大学博士研究生

摘要：客观数据表明,总体上刑事裁判的公正性处于非常高的水平,却因公众关注的个案而受到不同程度的质疑,根本原因在于公正司法信息的传递出现异变,律师是其中的关键环节。在互联网时代,公众的关注具有明显的“暂时性群体”特点,个体非常容易受意见主导者的影响,并且呈现不断极端化的特点。律师作为天然的意见主导者,庭外慎言是基本义务。但在现实生活中,律师有意无意进行炒作,对刑事判决的公信力造成了很大的困扰。可以从加强律协“管理”职能、完善律师职业伦理规制、完善律师惩戒机制三方面规制律师庭外不当言论。

关键词：律师；庭外慎言义务；暂时性群体；意见主导者

2.类案强制检索结果的司法适用规则研究——基于从类案到类判的功能主义视角

何春芽，江西省宜春市中级人民法院党组书记、院长

管俊兵，法学博士，江西省宜春市中级人民法院研究室主任

陈国平，江西省宜春市袁州区人民法院审管办（研究室）副主任

摘要：最高人民法院发布的“五五改革纲要”要求进一步完善类案及新类型案件强制检索机制,期冀依托人工智能支撑下的类案检索技术统一法律适用,实现类案类判。然而,在考察类案检索结果实践应用情况时发现,当前类案检索机制运行处于“智能不足而耗时有余”的尴尬之境,检索结果粗糙难以辨识,类案无法精确识别,裁判规则提取困难,对类案检索结果如何参照、参照的标准均未明确,法官经常陷入对检索结果甄别的泥潭及结果运用规则不明情形下无规可循的窘迫境地,阻碍了通过类案检索达到类案类判愿景的实现。破解上述难题的路径在于明确类案检索制度的功能定位,增强技术与司法的耦合度,优化人工智能对检索结果供给,构建类案检索参照规则及激励保障机制,强化类案结果运用监督管理,防止个人偏见植入检索结果造成个案不公,做到“快速找法、统一适法”,实现裁判尺度的统一。

关键词：类案检索机制；类案识别；类案类判

3.司法审判中的价值考量

江必新，全国人大宪法和法律委员会副主任委员，中南大学法学院教授、博士生导师

摘要：司法价值考量在主体、客观条件和目标设定等方面都有独特表征,值得深入探究其内涵、必要性和可得性。研究发现,司法价值考量的启动有特定场域,包括“文本没有规定或者文本的规定存在缺漏”“虽有明文规定但其规定过于概括”“法律规则与法律价值、法律原则发生冲突”三种场域；还要遵循一系列基本准则,比如法律至上、价值优位保护、适时兼顾公共利益和个人合法权益、形式结合实质的价值衡平等准则。此外,司法价值考量的运行应当包括：出现相互冲突的效力待定的价值、目标以及法益；对法律价值进行预先评估和排序；对法律价值进行衡平和调适。为了防止司法价值考量的主观恣意,还应当通过法律文本、法治秩序、素质养成、正当法律程序对其进行规制。

关键词：价值考量；方法论；司法审判；法治

法治研究（双月刊）：无

甘肃政法学院学报（双月刊）：1篇

1.法律不确定性及其补偿机制

米婷，法学博士，华东政法大学师资博士后

摘要：根据法律诠释学、法理学等学科以及司法实践方面的研究成果,法律不确定性已经成为法学界的普遍共识。但法律的确定性仍然是一个值得追求的,具有巨大法律实践意义的目标。问题的关键在于如何找到降解法律不确定性的途径与方法。研究表明,传统的“概念疗法”与逻辑构建思路业已失败。这就要求创新思路和方法,在寻求法律不确定性补偿机制的方向上进行研究,理清构建思路,最终达成构建法律不确定性补偿系统的目标。

关键词：法律不确定性；法律确定性；补偿机制

国际经济法学刊（季刊）：无

河北法学（月刊）：2篇

1.自然法与实证法逻辑张力的伦理化解

赵一强，河北经贸大学法学院教授，哲学博士

摘要：自然法与实证法的逻辑张力在法学理论、法律规范、司法实践三个维度具有不同表征,其生成原因在于“理据”认知多样性和“旨趣”分殊性。化解两者逻辑张力的伦理理路是：作为自然法之“伦”的“自然整体”内含作为实证法之“伦”的“国家实体”；自然法之“理”与实证法之“理”均存在“趋利避害”特性；自然法与实证法的“道德规范”具有“被遵守”的共同要求；同时,自然法之“德”与实证法之“德”拥有“追求正义”的共同旨趣。

关键词：自然法；实证法；伦理精神；道德；逻辑张力

2.论指导性案例裁判要点的类型化适用方式

侯晓燕，山东大学(威海)法学院博士研究生

王立峰，河北省柏乡县人民检察院副检察长，四级高级检察官

摘要：指导性案例裁判要点的独特内容、结构化构成模式及其适用前提等成为探究裁判要点类型化适用方式的理据基础。明确裁判要点的类型化方式可削减法官滥用或者不用指导性案例裁判等现象；为指导性案例“嵌入”智慧司法提供“有效喂养参数”以及为法学教育引入案例指导夯实案例分析基础等。在适用指导性案例裁判的司法实践中,应当根据裁判要点的不同类型及其适用的不同法律方法将裁判要点的适用方式调适为“可以参照式”、“应当援引式”以及“直接重述式”三种类型化适用方式。

关键词：指导性案例；裁判要点；法律方法；应当参照

交大法学（季刊）：无

科技与法律（双月刊）：无

武大国际法评论（双月刊）：无

知识产权（月刊）：无

中国法律评论（双月刊）：3篇

1.身体权的法理——从《民法典》“身体权”到新技术进逼下的人权

孙笑侠，复旦大学法学院教授

摘要：我国《民法典》以一系列条款确认了“身体权”,不仅使身体权体系化,给法定权利体系带来新突破,也给人权理论创新带来契机。本文着重阐释了《民法典》身体权的外延,认为身体权不只是身体完整和行动自由,实际上包括四个主要权益,即身体完整、身体自由、身体信息和身体尊严,进而讨论了身体权的法学一般定义,并主张身体权应当作为基本权利来对待。本文以身体权为根据,回答了人脸信息识别等身体生物信息采集识别的违法和违宪风险问题,并认为对身体权的尊重和保障依赖于身体伦理观念的进步。

关键词：身体权；身体完整；身体自由；身体信息；身体尊严；基本权利

2.“法政关系”的重新解读

瞿郑龙，苏州大学王健法学院教授

摘要：“法政关系”是具有浓重“政法文化”特质的现代中国法制的基础性和根本性问题之一。现有法政关系的研究由于缺乏对于法政关系问题本身的前提性限定和方法论自觉,因而大都失之空泛粗疏、误区丛生,并且容易陷入自说自话难以达成基本共识的困境。深化法政关系的研究需要对其从三个方面进行重新解读：一是法政关系中“法”的具体性质定位、指称内容及其表征属性的不同,决定了法政关系相应呈现出不同的样态。二是法政关系中“政”的具体意涵及其属性差异,形塑了法政关系的不同整体格局。三是法政关系中“关系”的不同性质,直接影响法政关系的判定,对此应当相应采取概念—逻辑、价值—规范和经验—实证的方法对其进行分析,其中经验—实证意义上的法政关系由于层次结构的不同,同样表征出不同的格局样态,具有不同的实践和理论意义。只有针对法政关系的这三个基础性论题进行问题域和方法论的澄清,方能有效推进法政关系问题的研究。

关键词：法政关系；法律；政治；关系；问题；方法

3.伦理学中的建构主义与道德—法律的客观性——围绕罗尔斯建构主义方法的考察

杨晓畅，复旦大学法学院副教授，法学博士

摘要：问题的提出：道德与法律领域的客观性在人类一般的语言和思维中,无不充满了各种关于客观性（objectivity）的主张。依照布莱恩·莱特（Brian Leiter）的理解,这些客观性论断包含两个向度:一是“形而上学的客观性”,即要求事物自身独立于人们对该事物的认识;二是“认识论上的客观性”,即要求认识过程不带有偏见、不偏不倚,或避免受到有损判断力或使待判断事物无法清晰精确呈现的其他因素的干扰。一般而言,下述三种标准又被进一步视为认识论上客观性的结构性特征:（1）独立性，即判断的结论独立于判断主体的主观性；（2）依据客观性评价判断的正确性（correctness）或正当性；（3）判断主体之间存在恒定性，即从同一个参照物出发，不同主体会做出大致相同的判断。

关键词：伦理学；建构主义；罗尔斯；客观性

中国政法大学学报（双月刊）：1篇

1.论国家治理语境下的国家法治文化

王金霞，西北政法大学刑事法学院讲师，法学博士

摘要：与法律的国家性、中国法治的国家主义、国家法学等相似,法治文化可能同样具有特定的国家性,可进一步提炼为国家法治文化概念。国家性主体是国家治理中的主导,国家治理语境下必须重视国家法治文化的培育。国家法治文化是一种制度文化、政治文化和上层文化,并与社会法治文化、个体法治文化等相区分,具有鲜明的国家性、最强的公共性和国家层面上的总体性和系统性。国家法治文化和现今中国的国家属性紧密相连,核心的方面即是表现为社会主义核心价值观融入到国家法治文化的培育和建设当中。国家法治文化的提出对于更为清晰地认知整体的法治文化,现实地推行我国法治文化建设等方面意义重大。

关键词：国家法治文化；制度文化；政治文化；上层文化

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整理人 | 王显康，中国政法大学法学理论专业硕士研究生

微信责任编辑 | 关依琳